[174] 不仅如此，布拉都西主编《苏维埃民法》其实亦将法律行为归结为合法行为。

没有普遍性就意味着没有来自国家的强制保障力。如今，民间法/习惯法研究的蓬勃开展，在很大程度上是受这一观念直接影响的结果。

{6}（P.15）从中可见，引发梁先生对民间法予以高度关注的，是国家法的明显不足这一问题意识。反之，那种处于优势地位、中心地位和具有全局性、普适性架构的文化传统，则属于大传统。移植一本土范型，在关切点上和社会一国家范型没有两样，两者共同强调的是国家法治在整体战略上如何走的问题，因此，它不仅仅关乎法律自身的建设，而且因之关注中国的社会走向、政治走向、经济走向等一系列问题。从国家法的视角看，首先涉及的问题是：国家法能否提供一种自足的社会规范和社会约束与控制机制？近代以来，随着道德控制和宗教控制日渐让位于法律控制，[6]法律越来越获得交往行为中人们的依赖和认同，法律成为人们日常生活和交往中须臾不可分离的事物。在美国，一种行业的规则，尽管每每由学者组织起草，但能否在某些州、甚至在美国全境获得普遍的法律效力，必须通过各州的议会批准，从而要经过一个国家或官方的表决、过滤程序，否则，就不可能获得普遍性。

如果寻求上智下愚的道德示范和控制，则只能埋葬人类已有的平等体验，开人类历史的倒车—谁能保障示范者就永远能按照示范的模样做下去？在这些都不太灵验的情形下，在笔者看来，可替代、或者可补救的方案，只能在规范事实中去寻找，这种规范事实，就是和国家法相对应的民间法。又如果说前述公力一私力救济范型和司法一替代范型，既可以归入到社会学研究、人类学研究，也可以归入到法学研究的话，那么，本文提出的行为一裁判范型，更典型地是一种法学的研究，也是在这里，本来作为法律社会学研究对象的民间法，可能被纳入到纯粹法学的框架内，被所谓正宗的法学—规范分析法学所吸收。[23] 18世纪末，Reclatsgeschaft一词作为术语开始出现于一些法学家的作品中，如，韦伯（A．D．weber）1784年首版的《自然之债理论的体系发展》（systematische Entwicklung der Lehre vonden naturliclaen Verbindlichkeiten），以及胡果（Gustav Hugo）1789年首版的《当代罗马法学阶梯》（Institutionen des heutigen romiscllen Rechts）。

将德文‘法律行为（Rechtsgeschaft）译为中文‘法律行为，使得不太容易看出‘法律行为与权利的关系，而且，包含诸如占有取得等事实行为的‘有法律意义的行为的概念，也不太容易表达，这种翻译的结果似乎有些雀巢鸠占的意味了。换言之，彼时所谓民事行为，对应于德国法之法律上的行为（juristische Handlung）。董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994．年版，页30。佟柔主编，见前注[111]，页76—77。

[146]同一时期的巴伐利亚州埃尔兰根法律教授格林德勒（carl August Grundler）对re-chtliche Geschafte所作定义与达贝洛基本一致：以权利义务为标的之合法的人的行为。[162]据黄金荣判断，在众多译著之中，玛·巴·卡列娃等著《国家和法的理论》当属影响最大的教科书。

就此而言，立法强以民事行为取代法律行为之举，无异于掩耳盗铃。[67]其中，意思表示是法律行为的核心。然而，本文显示，无论是德国传统，抑或苏联传统，主流观念均与批评者的判断大相径庭。（Rechtsgeschaft ist die auf die Entstehung，den Untergang oder die Veranderung von Re-chten gerichtete Pr4vatwillenserklairung）。

关于法律行为这一概念，有些条改用民事活动，为法律行为改为进行民事活动，我认为改的通俗易懂，很好。从《纲要》1819年第3版来看，该书第1编一般理论包括七章：第1章论法源，第2章论权利，第3章论权利的追溯与保护，第4章论人，第5章论物，第6章论行为（Von den Handlungen）以及第7章空间与时间关系。恩内克策鲁斯/尼佩代指出，有些行为不具有法律意义，如散步、情谊邀请等，能够依法产生法律效果的行为则谓之具法律效果的行为（rechtswirksame Handlungen）或法律上的行为（ju-ristische Handlungen）。[165]但在该书所列法律事实分类表上，与事件相对应的概念是行为，而行为之下合法行为的亚分类中，法律行为（契约）赫然在列，位阶与之相同者，是国家法行为、行政行为、诉讼行为、劳动法行为以及家庭法行为等。

[232] 2．权利交易 除了以交易对译Geschaft外，田士永还认为，Recht应作权利理解，这样就不至于混淆移转权利之权利交易（Rechtsgeschaft）行为与移转事实（如占有）之有法律意义的行为。[186]其中，实质定义的基本任务在于，揭示事物的固有属性或日本质属性，换言之，实质定义所指向的，是被定义事物之共相，而所涉具体事物，则可称殊相或个体。

法律行为的实施者并非根据国家权威而行为。（3）495条：法律、法令、法律行为（改为民事活动）、仲裁机关和人民法院规定的期限，按公历年、月、日、小时计算。

当然，罗马法亦有概念一般化的需求，并因此创造了若干抽象语词，如negotium与actus，不过，这些语词的含义并未得到严格界定，它们甚至经常用以指称诉讼行为（Prozeβhandlungen），与现代意义上的法律行为概念相去甚远。与德国、民国时期具有高度稳定性不同，法律行为概念自新政权首制法典之初，即屡遭挑战，命运因此陷入乖舛多变之境地。（上30）相应地，法律行为被降至另案地位。在伦理学中，道德行为（伦理行为）是与非道德行为（非伦理行为）相对的。其中，强调合法性矛盾之回避者，例如曾经担任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然：最早在民法典中专门规定民事法律行为的是德国，但是德国民法典没有区分民事行为和民事法律行为，这就出现一个问题，既然叫民事法律行为，就应当有法律约束力，法律就要予以保护，但又有人说有些民事法律行为无效，这就矛盾了。（二）法域区分问题 1．绪说 除解决了合法性矛盾之外，《民法通则》创造民事法律行为概念的另外一项贡献被归结为，民事二字明确把民法领域的法律行为从其他法域中区分出来。

寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页184。既称新概念，民事法律行为必定在某些方面改变了既有概念（法律行为）的含义，而学者对于新概念的态度，亦必定取决于他对含义改变的认可与否。

[14]与之相应，契约理论亦被法学家置于债法领域，因为在一般性的法律行为概念出现之前，尽管物权契约（dinglicherVertrag）概念如动产交付（Tradition）与不动产转让合意（Auflassung）亦有其意义，但契约之作债权契约（obligatorischer Vertrag）理解具有无可置疑的优越地位。[201]引人注目者如，尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版。

[10]循此理路，本文对于法律行为概念的疏证，并不强调静态的语义分析，而致力于凸显其语用逻辑，以期在关注语言使用的语言游戏中实现概念的理解。若其用法仅限于此，那么，Rechtsgeschaft概念之创造似乎并无太多可称道之处，指望它来撑起德国法学之世界性声誉，更是难免痴人说梦。

[178]不仅如此，该书还特别强调：法律行为指的只是合法行为。[172]见前注[171]，页71以下。也恰恰是依托于合法性讨论，许多学者才能振振有辞地发问：为何法律行为一定是合法行为？其他法律领域同样存在合法行为，为何却不得称为法律行为？ 法律行为的合法性当然值得讨论，问题在于，新中国对于法律行为的理解从一开始就偏离了应有的航道，在抽空意志决定性的背景之下，合法性讨论往往在加剧偏离的同时更使它变得隐蔽难察，从而导致真正的关键之点反被忽略。[4]1949年政权更易，情况随之发生剧变。

[151]更具意义的是施洛斯曼著作。同年11月13日《中华人民共和国民法通则（草案）》第67条则明确以合法行为为属概念：民事法律行为是公民、法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的合法行为。

第二，包括佟柔等主编《民法概论》在内，几乎所有著作均未就其见解出示来源。第3编财产的流转十五章：通则、预算关系、税收关系、信贷关系、借贷关系、储蓄关系、结算关系、物资分配关系、商品购销关系、农副产品收购关系、买卖关系、基本建设工程关系、运输关系、租赁关系、劳动报酬福利关系（下160以下）。

合法行为是符合于法律规定而为法律（民法）所容许的行为，例如一个公民（自然人）订立遗嘱的行为，公民或法人订立合同的行为。[190]抑有进者，在《学说汇纂法学教科书》第1卷第6版中，温德沙伊德更是特别强调：法律行为是私人意思表示。

就法律行为及相关概念的选择使用来看，可分为两个阶段。当代德国有关法律行为概念的文献汗牛充栋，无法遍检，惟有退而抽样观察。法律行为的最终目的总在权利（或权利集合）的设立、消灭或变更，不过，它无需直接指明权利的设立等效果。民事法律行为之作为法定概念行世，迄今不过二十年，结果却是，它甚至未及仔细品味众星捧月的荣光，即开始遭到越来越多学者的离弃。

[194] 不过，上述考察结果尚无充分的说明价值，因为，法律行为概念原本专属于民法，论者多不予否认，他们所要表达的是，随着法学理论的发展，法律行为逐渐扩及到了其他法域。主要理由是：（1）既然民事法律后果是由主体的行为所引起，而主体引起民事法律后果的行为又是包括有意的和无意的，合法的（有效的）和不合法的（无效的、违法的），法典就应该反映实际，把这些内容都包括进去。

第三种意见主张，法律行为不在总则中规定，而分别在有关篇章中规定。例如，时任罗斯托克大学（Universitat Rostock）教授的马蒂亚斯（Bernhard：Matthiass）指出，人的行为或者不具法律意义，或者具有法律意义，后者称为法律上的行为（juristische Handlung）。

在此意义上说，以理性动物定义人，与其说是对具体人的描述，毋宁说，它表达的是完美之人具有完全理性之理念，因而，非理性人概念不仅不与人是理性动物之定义相抵触，相反，它其实是伴随着共相定义而出现的。[206] 由此返观借助民事二字区分法域之主张。